回归到法律框架下的“汇源并购案”，仍有很多值得深思之处

对于“可口可乐/汇源”并购案进行法律解读，首先是获悉较为准确的信息，这是法律分析的事实基础。

据可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司(以下简称为汇源公司)在香港联交所联合公布的信息披露，可口可乐公司是一家在美国特拉华州注册成立的有限公司，而中国汇源果汁集团有限公司则是一家在开曼群岛注册成立的获豁免有限公司。根据这两个公司的协议，将由荷银融资亚洲有限公司代表可口可乐公司全资附属公司ATLANTICINDUSTRIES(也是一家在开曼群岛注册成立的获豁免有限公司)有条件现金收购中国汇源果汁集团有限公司股本中全部已发行股份及全部未行使可换股债券及注销中国汇源果汁集团有限公司全部未行使购股权。

汇源公司被收购一案，涉及诸多法律问题。其中，依据我国反垄断法，本案主要涉及以下几方面的法律问题。

其一，我国反垄断法对于该项并购具有管辖权。尽管汇源公司不是我们原来想象的中国公司，而是一家外国公司，尽管这项并购发生在两个外国公司之间，尽管这项并购发生在我国境外，但是，因为汇源公司主要在我国从事果蔬汁生产业务，因此，该项并购必然会影响到我国境内相关市场的竞争。而且，我国反垄断法第二条明确规定了域外适用的效力，因此，反垄断法可以适用于该项并购事宜。当事企业是否负有向我国反垄断执法机构申报的义务，则取决于该项并购是否达到了申报的门槛条件。

其二，该项并购应当经过反垄断审查。根据前述信息，可口可乐通过取得股权等方式取得对汇源公司的完全控制权，符合《反垄断法》第二十条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条规定了经营者集中的情形。同时，有关数据表明，可口可乐和汇源公司上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且两家公司上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的应当事先向国务院商务主管部门申报的情形，因此，可口可乐和汇源公司负有申报义务。如果拒不申报，可口可乐和汇源公司应当承担反垄断执法机构依据反垄断法第四十八条给予的处罚。

其三，市场份额不是决定能否通过反垄断审查的惟一因素。目前，关于经营者集中的反垄断审查，流传着一个错误的说法，即一旦经营者集中完成后，经营者的市场份额如果超过了50%，经营者集中将不会得到批准。这是对我国反垄断法相关规定的片面解读。在对经营者集中进行审查时，应当依据反垄断法第二十七条的规定考虑诸多因素。从该条规定内容看，经营者在相关市场的市场份额固然是一个重要的考虑因素，但不是惟一的因素。就可口可乐收购汇源而言，在进行反垄断审查时，同样需要全面考虑第二十七条规定的六个因素。因此，对于本起收购案，反垄断执法机构审查时，不会因为并购后可口可乐在中国相关市场份额的增加而拒绝批准。我们相信，无论反垄断执法机构批准或者不予批准该项并购，都是在综合考虑反垄断法第二十七条之后作出的决定。

其四，相关市场的界定是该项并购反垄断审查的难点之一。各国反垄断法对于经营者集中进行审查的目的，就是为了防止由于经营者集中导致的相关市场过度集中，从而限制或排除相关市场的竞争。因此，进行反垄断审查必须界定相关市场的范围，相关市场的边界直接影响到了当事企业的市场份额。影响相关市场边界的最为主要的因素则是相关产品的范围。相关产品的种类越多，相关市场的范围边界越大，当事企业的市场份额则越低；反之亦然。就本案而言，则涉及到了可口可乐经营的产品与汇源公司经营的产品之间有无替代性，若有替代性，即有竞争关系，属于同一相关产品，同属一个相关市场。

其五，本案应否及如何启动国家安全审查程序有待讨论。关于国家安全审查，反垄断法第三十一条规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。可见，本条规定的国家安全审查程序主要适用于“外资并购境内企业”这一情形。就本并购案件而言，参与并购的各方在法律意义上均为外资企业，并不具备本条规定的启动国家安全审查程序的前提条件。对此，我们有值得反思的地方，例如，外资间的并购有无可能影响我国的国家安全？在汇源公司并不是一家中国企业的背景下，把“汇源”商标与国家安全链接起来的媒介为何？“汇源”到底是否是一个民族品牌？如何界定和保护民族品牌？尽管汇源公司不是一家中国公司，但是一家在中国成长起来的公司，国人应当寄予什么样的情感和理性？

在获悉了更多的事实真相之后，我们应当轻装上阵，理性面对，把这件收购案回归到一个单纯的法律问题。从反垄断法的角度讲，就是严格把握经营者集中的反垄断审查标准，即经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，以此最大程度地实现反垄断审查的目标：维护竞争性的市场结构。(时建中)

(作者为中国政法大学教授、伊犁师范学院副院长）