一些学者认为，解决拆迁问题应该建立四个程序：首先是公共利益认定程序；其次是建设规划程序；然后是对既有土地使用权的回购程序；最后才是拆迁程序。对每个环节，都应该制定相应的司法救济程序。

与《物权法》精神相悖的法律法规的修改渐次展开。

尽管要到明年10月1日才正式生效，但是《物权法》的效力已经在发酵。法律法规修改建议正在由全国人大法工委法规备案审查室汇总。

而在《物权法》通过数日即爆出的“重庆最牛钉子户”事件，已将《城市房屋拆迁管理条例》推到了“风暴眼”。

从3月下旬以来，有关物权法与房屋拆迁和土地征用的议题备受关注。仅4月间，建设部就组织了数个研讨会，讨论物权法对《城市房屋拆迁管理条例》(下简称拆迁条例)的影响。

需要对拆迁条例进行修改已成为各界的共识。

拆迁条例：公权不当介入私权领域

4月1日，正当“重庆最牛钉子户”事件刚刚以和解“非完美收场”，来自上海的一位律师即向全国人大常委会提出法规审查建议，认为拆迁条例与物权法有关规定不一致，未能保障公民私有财产的合法权益，请求予以审查。

一位参与物权法立法的权威人士透露，实际上，在物权法立法过程中，建设部就跟全国人大有过沟通，探讨条例和物权法的衔接问题。现在建设部已经在酝酿修改的事情。

这位人士说，按物权法规定，只有为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，才能征收、征用集体所有的土地和单位、个人的房屋等不动产。但是现在的拆迁条例并没有区分公共利益和非公共利益，政府作出许可决定之后，就可以拆迁。

中国人民大学法学院王轶教授也认为，物权法和拆迁条例的冲突，主要是法律理念上有冲突，“物权法相对于现行的其他民事法律，更加重视私人合法财产的保护。没有足够充分且正当的理由，不能限制权利人的物权。”

“但是在拆迁条例里面，公权力过多地介入了私人权利领域。”王轶说，比如轰动一时的“重庆最牛钉子户”事件，从法律上来看，它是一个协议拆迁而不是征收拆迁问题。

协议拆迁，就意味着这是平等的民事主体之间的买卖问题。争议所涉土地属于国有土地，其土地使用权可以自由流转，开发商想把被拆迁人的房屋和房屋所占用土地的使用权买下来，应该适用合同自由原则。

但是在实际操作中，当事人还没有达成拆不拆迁的协议，更不用说拆迁补偿的协议，开发商就从政府获得了拆迁许可，可以去申请强制拆迁，公权力的不当介入，是导致矛盾的根源。

前述权威人士也表示，按照法理，应该是政府征收土地后再给开发商，也就是说要把原先土地上的使用权收回，给开发商“干净”的土地。

但现实是，政府作出拆迁决定后，就退到二线，让开发商去和被拆迁人谈判补偿问题。

有专业人士分析，在“重庆最牛钉子户”事件中，开发商先是和政府有关部门签订了相关土地的有偿使用合同，缴纳了土地出让金，获得了相关批准文书和拆迁许可证，而此时被拆迁人尚拥有合法的土地使用权，政府实际上是把同一块土地“一女两嫁”。

这种做法在全国非常普遍，政府在其中充当了多个角色。首先是拆迁决定者和许可者；在开发商和被拆迁人不能达成拆迁协议发生争议时，又可以进行调解和行政裁决；其作出行政裁决之后，拆迁决定就可以执行。

即使被拆迁人对裁决不服向法院提起诉讼，只要拆迁人按条例规定已对被拆迁人给予了补偿安置，诉讼期间不停止拆迁决定的执行，也就是说，即便没有达成拆迁补偿协议，也可以强制拆迁。

这种角色的错位给公众的感觉是，政府部门和开发商是“站在一起”的，他们是一致行动人或者利害关系人。

中国政法大学王卫国教授的总结就是———拆迁法规不健全、程序不平等、补偿不公平、强拆不文明，加上房地产市场存在明显的垄断利润，被拆迁人获得的补偿与迁居成本差距太大，甚至有些地方政府涉嫌在征用土地中与开发商分享巨额利润，导致这一领域多年来矛盾丛生。

代表建议：“修改条例并上升为法律”

在今年4月初，由建设部住宅与房地产业司主办的全国城市房屋拆迁理论工作研讨会上，来自全国人大法工委、国务院法制办、建设部和全国各地方拆迁管理部门的代表与会。

据会议总结资料称，与会代表就物权法对城市房屋拆迁的影响“形成共识”：

首先是需要把条例作出修改并上升为法律，“与现实管理机制相适应的能保留的应该保留，从立法上不要做太大的变动，以免影响社会稳定和城市建设”。

其次是，对拆迁和征收的关系要进一步“研究”。同时强调要“坚持实体和程序公正，保障被拆迁人或被征收人的居住条件”；要坚持与完善评估制度，扩大公民的知情权和参与权。

4月底，由建设部法规司组织的又一个类似的研讨会在成都召开，分析人士指出，看来相关问题的解决确实“迫在眉睫”。

一些学者认为，对问题的解决应该拓展空间，不能局限在拆迁本身上，至少应该建立和完善四个程序：首先是公共利益认定程序；其次是建设规划程序；然后是对既有土地使用权的回购程序，避免“一女几嫁”；最后才是拆迁程序。对每个环节，都应该制定相应的司法救济程序。

不过，从前述研讨会上达成的“力求保稳、不要大变动”的“共识”来看，这样的设想可能过于乐观。

有关公共利益的界定，在物权法起草过程中就是个棘手难解的问题。概念界定往往流于同义反复，正面进行类型列举或者反面排除列举都不能圆满。

由权威专家提出两条路径，由立法机关在遇到公共利益的其他相关立法中作出具体界定，然后通过物权法中的引至性条款将其引入物权法的适用当中；另一个办法是授权法官在司法实践中在具体个案中进行自由裁量。

分析人士指出，如果趟过公共利益界定这个难关，就为区分协议拆迁和征用拆迁奠定了基础，对于前者，应该充分引入市场机制，由当事人自由谈判，政府居中，不能有立场偏移；对于后者，则要规范程序，充分保证被拆迁人的合法权益。总之，界定清楚政府的角色和定位，才是关键。（陈默）