目前，有关一般公司的资金可否借贷给关联企业的问题，《公司法》及规范外商投资企业的“三资企业法”(即《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经济企业法》、《中华人民共和国中外合作经济企业法》)对此相关问题均无明文规定，而参照其它现有行政法规或操作实务上，却有正反两极不同的见解。

现行法规见解的歧异

对现行法规，有两种截然不同的见解，持肯定说的人认为：现行的《公司法》及“三资企业法”等，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业；从相关的税收法律法规、税务总局的通知以及税务机关的实际做法来看，《企业所得税税前扣除办法》对企业间的借贷是予以承认的，并依法征收相应的税收，只是关联企业之间在从事相互借贷行为时，应当注意对于借贷利息的约定，一般不应超过同期同类银行贷款利率，否则可能会被税务机关认定为是关联企业间的避税行为；根据中国人民银行《贷款通则》第六十一条的规定，企业以借贷、融资为营业业务的情况受到禁止，但并非完全禁止企业间的借贷行为；根据最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批覆》中指出：公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要借款双方当事人意思表示真实即可认定有效。

肯定说认可公司资金借贷给关联企业，除了适用于一般公司外，同样适用于由外资设立的“来料加工厂”。

持否定说的一派认为，依据央行《贷款通则》的立法精神，融资业务应属于在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构所专属之业务，一般企业不得为之。因此，第六十一条后段明文规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”不论该借贷融资业务是否为该企业之主要营业业务，或者只是因营业所需而偶一发生之借贷，均不得为之；依《商业银行法》相关条文规定，贷款行为必须有严格的审查、评估作业，而一般企业为了企业活动所需，难以有严格的审查、评估作业，这对股东权益将造成重大风险。而这也正符合《贷款通则》第六十一条禁止一般企业从事借贷融资业务的要求。

参阅1990年11月12日《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“四、关于联营合同中的保底条款问题：(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”可见关系企业间实质之借贷行为是违法的。

有人主张，企业之间借贷行为可以通过《合同法》有关“融资租赁”的方式变相解决，这也是行不通的。就来料加工厂而言，其资金一方面受合同限制，另一方面具有经济组织的特征，也就当然不能向外借贷。

否定说理由相对充分

笔者赞同否定说，除了前述否定说所引理由外，(一)目前对一般本地公司、外资企业及来料加工厂等有关公司资金可否借贷的问题，均未直接明文规定许可或禁止，因此必须从公司性质、相近法规及其它行政命令的说明综合观之，才能得到较为客观的答案。其中，来料加工厂本质上即非一般的法人企业，属中资集体企业所有，不可与一般独资设立的有限公司的资产处分自主性相提并论；就独资公司而言，根据《公司法》相关规定，董事、经理个人挪用或借贷公司资金给他人(包括关系企业)固为法律所不允许；若系以公司名义为之，则必须是公司章程或董事会有明确授权，但公司章程可否规定将公司资金借贷他人，或是董事会可否决议将公司资金借贷他人并授权经理为之，这又回到公司资金可否借贷他人的学理上争议课题。

虽然法律并未对来料加工厂的资金借贷有相应的规定，但依法理举重以明轻，针对一般公司的资金借贷尚且有此严格限制，况且是来料加工厂对资金借贷的管控程序，自不应在一般公司之下，更不应该认为法未明定，就认为来料加工厂的资金借贷可以有更宽松的做法。

持肯定说的人，引述央行《贷款通则》规定，认为企业间的借贷是违法的，其理由与持否定说者相同；认为《企业所得税税前扣除办法》对企业间的借贷是予以承认的，并依法征收相应的税收，性质上是行政法上的行政处分行为，并不得据此将行政行为当做是允许公司之间资金借贷行为的法源依据；持肯定说者对最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》的解释，纯粹将公司资金借贷给他人的问题从民法一般民事行为角度来看待，而未从公司企业承载股东权益甚至社会责任的企业本质来看待，忽视了公司资金借贷他人可能对公司造成的重大风险，值得进一步深入探讨；民事行为毕竟与刑事“罪刑法定原则”不同，不应将目前无法令明文限制视为公司资金可以借贷他人的理由，公司法、三资企业法未明定，则应依目的论解释方法推论，或类推适用中国人民银行《贷款通则》、《商业银行法》等金融机构的立法规定，才能妥善规范公司资金借贷的相关问题。

参考台湾省的公司法，公司资金借贷给他人本来也是不许可的，但自2006年2月新修订的公司法第十五条，允许有条件的借款，以因应企业实际之需求，在大陆有类似的明文立法妥善规定之前，对公司资金借贷他人仍应从严禁止。(林家亨)