体制改革任重道远

在体制变化方面，第三季度有两件事情值得关注，一是中央政府的房地产新政，二是《反垄断法》的通过。

今年8月，国务院发布了《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，并召开了全国住房保障会议进行贯彻。

它校正了住房政策的方向，明确了政府解决保障性住房的责任，使人们看到了解决住房问题的一线希望。然而，再好的政策原则也需要具体贯彻落实，才有意义。而我们的问题往往是只有原则，而缺乏具体措施。其中最重要的还是资金问题。

所谓政策性住房就是政府要承担起解决保障性住房的责任，基于此，政府财政就要出资建设廉租房或者对低收入住房困难户提供住房支持和补贴。问题在于，现在很多政府都想从房地产开发中捞钱，让它出钱建设廉租房或者补贴住房困难户自然会有很大的困难。如果这种改变只是口头上和文件上的，而不是实际运行体制和具体措施上的，政府行为和市场行为都不可能改变。

事实也说明了这一点。截至2006年底，全国512个城市累计用于廉租房的投资70.8亿，占当年房地产开发投资的0.36%和土地出让金的1%多一点。今年以来有所增加，到8月底增至78亿，其增长之缓慢，与房地产开发投资的增长形成鲜明对照，距占土地出让金10-15%的要求也相去甚远。因而，增加中小户型，改善住房结构的目标自然也只能是望梅止渴。国八条规定，90平方米以下住房面积要占开发建设总面积的70%以上，据40个重点城市信息系统的数据显示，今年1-8月，90平方米(含)以下住房套数占比39.05%，面积占比24.73%，分别比上年末提高了4.66和3.57个百分点。由此可见，如果我们不能在体制上做出真正的改变，要想实现这些美好的原则是不可能的。

8月31日，十届全国人大常委会第29次会议通过了《反垄断法》，这是中国市场制度建设中的一件大事。虽然该项法律历经长达13年的争议和反复修改，终于尘埃落定，但争论并未停止。

反垄断法被看作是市场经济的宪法，在市场经济法律体系中处于核心的地位。应当充分肯定，反垄断法的通过实施首先具有宣示和象征的意义，它表明了我们继续推进市场化改革的决心，也标志着市场竞争秩序框架的基本形成；其次是它的内容不仅包括了世界各国一般反垄断法律制度的三大支柱，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中，而且根据我国经济发展的现状，对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作了禁止性规定。同时，在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上，确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等。

但是，反垄断法有着太多的缺憾，其落实和实施存在着巨大的困难。虽然我们应当理性的看待，不能对它抱有过高的不切实际的期望，但也不能有和没有一个样。

首先，中国反垄断的核心和要害是什么？在《反垄断法》通过前后一直存在着很大的争论，一方面说明这一问题的重要，另一方面说明了《反垄断法》的尴尬和无奈。这里。我们选择两位立法参与者的观点，一位是立法小组委员黄勇先生，他认为，反垄断法的核心是反经济垄断，而非行政垄断。行政垄断和行政性垄断的意义完全不同，前者的主体是反垄断法规定的国家机关以及具有公共管理职能的公共组织，后者是国家的经济政策选择。言外之意，这自然不包括在反垄断之列。另一位是全国人大法律委员会主任委员杨景宇先生，他明确表示，“行政垄断”的提法不科学、不准确，中国不存在所谓“行政垄断”的问题；中国存在的是有些行政机关滥用行政权力排除、限制竞争，“为了解决这些问题，国务院早已专门制定了相关的行政法规，明令禁止”。

对一般市场经济国家而言，反垄断法只反经济垄断，不反行政垄断是合理的，而对于中国则是不恰当的。因为，一般市场经济国家，特别是发达市场经济国家经过前管制阶段和放松管制阶段不存在行政垄断；而中国从计划经济走向市场经济，没有前管制阶段，改革中的放松政府管制也与市场经济国家不同，中国的现实是既存在经济垄断，又存在行政垄断，而且行政垄断是主要的、大量的和普遍的。黄勇承认存在行政垄断和杨景宇否认行政垄断所依据的都是一般市场经济国家的反垄断法，而不是中国的现实。

事实上，我们的很多行政部门都在利用行政权力排除和限制竞争。难道政府管制要素价格和资源价格不是排除和限制竞争而是鼓励和促进竞争？难道政府部门过多过滥的资质资格认证(如卫生部一年10000多例的新药认证)和批准设立各种各样的挂靠单位(如牙防组之类)设租寻租和操纵市场，是维护市场竞争秩序而不是破坏竞争秩序？难道各级政府支持某些特定企业做大、做强也是促进竞争而不是限制竞争？因此，借《反垄断法》出台之机，应当大张旗鼓地反对行政垄断，至少是在舆论上如此，而不是讨论存在和不存在行政垄断。

不仅如此，就反对市场的经济垄断而言，杨主任委员强调的是反垄断法的出台不影响中国的外资政策，而没有看到目前的经济垄断与其说主要发生在内资企业方面，不如说主要发生在外资企业领域。且不说感光材料行业被柯达垄断，中国提出要造大飞机，空客和波音公司合谋要进行制裁。因此，我们不仅要坚定不移地反对国内垄断，也要旗帜鲜明地反对国际垄断。

黄委员区别了行政垄断和行政性垄断，这一区分不仅在一定程度上说明了行政垄断和政府管制的区别，而且从一个方面揭示了反垄断法在反行政垄断上的局限。但是，这里存在着明显的不足和混淆。不错，政府管制是国家的政策选择，但是，政府的政策选择有合理和不合理、合法和不合法之别，特别是在中国目前的情况下，政府管制政策不合理和不合法者甚多。因此，必须明确区分哪些是应当由政府管制的，哪些是不应当由政府管制的。政府该管制的管了，这是政策选择；政府不该管制的也管了，这是行政性垄断，自然也在反垄断之列。而中国的现实是政府该管制的没有管，不该管制的又管了很多，而且政府部门在规范市场的名义下，千方百计地设立各种管制。这些又都是《反垄断法》不予规范的。如果说人们对于该不该管制的方面存有异议，那么，从管制的对象和方法上作些区分还是可能的。因为，政府管制对于所有市场主体应当一视同仁，而不应区别对待，厚此薄彼。因此，一视同仁和厚此薄彼就成为区别政府管制和行政性垄断的一个重要标准。例如，现行土地政策规定，任何单位和个人要进行建设，必须使用国有土地，集体土地要用于非农建设必须经过政府征用，先国有化，然后才能进行建设。这就形成了二元分割的土地权利体系，国有土地和集体土地、农业用地和建设用地是同地而不同权不同价。很明显，政府这种对土地市场的管制是一种不折不扣的行政性垄断，而且有悖于宪法关于两种土地公有制的立法精神。

在行政性垄断中，特别严重的是石油、石化、烟草、电信、电力、邮政、民航、铁路等国有部门的行业垄断，虽然经过“横折”、“竖割”和部分公用事业民营化，但行政性垄断并未打破。不仅如此，在国家安全的名义下，政府通过产业政策做大做强国有企业，加速垄断行业的膨胀，其垄断结构越来越大，垄断行为愈演愈烈，垄断利润高速增长，对消费者和社会利益的侵害更加肆无忌惮，其背后的利益集团也成长为一个庞大的破坏市场竞争秩序和阻碍深化改革的群体。这才是国内反垄断真正要解决的主要问题。然而《反垄断法》第七条规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。这实际上使得这些垄断行业获得了“豁免”权。

其次，反垄断法和国务院有关行政法规是什么关系？既然反垄断法是市场经济的根本大法，国务院的相关行政法规是下位法，自然要服从反垄断法的节制。但是，我们的情况恰恰相反，上位法服从下位法，国家法律服从政府部门的行政法规，而真正起作用的是政府的红头文件。反垄断法也体现了这样的思想，不仅对垄断行业规定了“保护”和“豁免”条款，而且规定对垄断国企和行业的竞争监管由相关的部门法律和机构管理，这将使国企的垄断行为非但不受《反垄断法》的制约，反而还受到行业法的法律保护。

再次，关于反垄断法的作用性质问题。反垄断法最重要的作用在于它的威慑力，足以对各个主体形成可置信的震慑。这就需要一定的条款来保证。其所以如此，还有一个重要原因，反垄断过程是一个高度专业化的过程，不仅有着严格的程序，而且要进行大量调查取证工作，同时还要给被调查者以辩护的机会和权利，因而也是一个耗时费力的工作。但是，我们的反垄断法却没有这样的威慑条款。

总之，反垄断法的通过是个进步，但绝不可估计过高。从中国的现实来看，与其重视立法，不如重视执法，这才是建立法治国家真正要做的事情。否则，就无法改变有宪法而无宪政、有法律而无法治的现状。