34个高等级公路建设项目，有20个执行招投标制度不严格，比率高达近60%；因违规招投标等行为涉及的资金超过160亿元，已有81人被依法追究刑事责任或受到党纪政纪处分……高速公路建设已成为资金违规使用重灾区。法律专家认为，其根源之一在于现行的《招标投标法》存在缺陷。
高速公路建设160亿资金黑洞溯源
——法律专家解读审计署2号公告
3月26日，国家审计署发布今年第2号审计公告。公告显示，在对34个高等级公路项目建设管理及投资效益情况进行审计后发现，这些项目建设中因违规招投标、挤占挪用、损失浪费等行为涉及的资金超过160亿元。高速公路建设成为了资金违规使用的重灾区。
从公布的内容来看，这些项目均适用了我国《招标投标法》的规定，经过了公开招标采购，但仍然存在着违规招投标、商业贿赂、挤占挪用、关联交易、分包转包等违法行为，造成公共资金巨额损失浪费，其中原因何在？本刊就此专访了政府采购法专家——中央国家机关政府采购中心顾问、中国经济体制改革研究会首席法律顾问、北京市辽海律师事务所高级律师谷辽海。谷律师认为，问题的根源之一就在于我国现行的《招标投标法》存在重大缺陷。
采购人既是“运动员”，又是“裁判员”
《中国经济周刊》：此次审计暴露出的一个突出问题是招投标流于形式。虽然34个项目都实行了招投标制度，但其中20个项目执行招投标制度不严格，有些项目涉嫌幕后交易。你认为这是什么原因造成的？
谷辽海：我国的高速公路、市政工程、铁道工程等国家重大投资项目，采购人分别是各级政府的相应职能部门或者是这些部门投资设立的工程公司，但同时，这些招标采购人的董事长或总经理往往又兼任交通、建设等部门的厅局长。这就出现了既是“运动员”又是“裁判员”的情况。因为根据我国《招标投标法》和有关招投标方面的红头文件规定，高速公路、市政工程、铁道工程等项目的招投标采购活动，分别由相应的行政机关行使监督职责，即建设厅局、交通厅局等行政机关履行法律赋予的行政职权，依法查处招投标活动中的违法行为。于是，在没有第三方监督的情况下，职能部门自查自纠缺乏透明度，无法有效进行监督。
事实上，我国《招标投标法》所规定的招标采购主体与执法监督主体在许多情形下都是同体的，缺乏公正的第三方监督。
法律缺陷让权力寻租轻而易举
《中国经济周刊》：审计署的报告显示，有些项目涉嫌幕后交易，个别项目存在商业贿赂，甚至某些中介机构以“中介服务”为幌子，采取各种手段“帮助”施工单位中标。如中铁二十局三公司在浙江省丽水至青田高速公路的招投标中委托一家民营企业主进行“对外公关”，从而非法获利510万元。你认为造成采购人与中介之间“勾兑”的原因是什么？
谷辽海：在国家重大投资项目的招投标活动中，商业贿赂畅通无阻，中介机构为招标采购人与中标供应商之间搭起了商业贿赂的桥梁，法律缺陷则为其架设了空间。
根据《招标投标法》规定，招标采购人可以自由委托招标公司代理重大项目的招标采购。这个缺陷，致使采购人获取权力租金轻而易举。
为了获取高额权力租金，招标采购人通常都喜欢与听话的招标公司进行合作。另一方面，为了承揽更多的招标代理项目，获取源源不断的垄断利润，招标公司也必须对采购人百依百顺。于是，虽然名为公开招标，但往往是谁给付的酬谢高，谁就有中标的可能。而招标公司的高额代理费用、采购人收取的高额酬金、高价中标的供应商先前所付出的代价，最终还是“羊毛出在羊身上”，转嫁给了公共财政，这在审计署的报告中也有所反映。
在实践中，我国建设、交通、卫生、水利等部门离退休人员创办的工程公司和招标公司较多，承揽国家重大工程项目的投标公司和中介机构几乎都与采购人有着千丝万缕的关系。而我国《招标投标法》没有一个条款规定招标采购中的强行回避制度，没有要求采购人和关联人员必须回避，致使公开招标的采购方式往往成为关联交易人瓜分公共资金的一种方法：采购人将重大的采购项目交给与自己有某种关联的公司进行施工、勘察、设计等活动，通过关联交易的形式将公共资金通过合法的形式洗入自己的腰包。
通过法律的缺陷轻易地进行权力寻租，也正是我国高速公路建设虽然大都通过公开招标，但交通厅局长仍然“前腐后继”的一个重要原因。
此外，《招标投标法》虽然规定了采购信息应该披露，但有关部委纷纷制定部门行政规章，指定本部门创办的一些私利性的公司或者招标公司创办的网站，发布招标采购信息，有的信息必须交纳高额的会员费才能看到。这种信息的垄断，也使得公开招标中的暗箱操作现象屡见不鲜。
采购合同偏重缔约忽视履约
《中国经济周刊》：审计署的报告显示，因勘察设计失误、盲目赶工期等原因，造成损失浪费和增加投资32.47亿元。你认为是什么原因造成了如此巨大的浪费？
谷辽海：对于政府采购货物、工程和服务项目的公共合同，各国政府采购制度的监督措施不仅体现在合同缔约阶段，也体现在合同履约阶段。
但在我国的招标采购活动中，不论是立法还是实践，通常都侧重于采购项目的合同缔结阶段。现行《招标投标法》没有一个条款规定招标采购项目的后续监督管理，即招标采购程序结束后，对采购项目的验收、履约情况的监管。实践中，由于招标采购人和执法监督人往往是同一体或者有各种各样的关系，致使许多公开招标采购项目被重新转包和分包的现象十分严重。
更令人深思的是，凡是涉及各行各业的公共采购项目，相关的部委和地方先后都制定了招标投标规章，但却很少看到公共合同履约管理的规范性文件。
统一法律？还是弥补漏洞？
《中国经济周刊》：从审计署公布的信息来看，34个高等级公路工程项目以及勘察、设计等服务项目均属于我国《政府采购法》所调整的工程、货物和服务的采购范围，但遗憾的是，所有这些项目均未能纳入到《政府采购法》进行规范，均未能由各级政府采购中心进行统一采购。这是为什么？
谷辽海：根据我国《政府采购法》第二条规定，利用财政性资金达到限额标准以上的货物、工程和服务项目应该由各级政府采购中心进行集中采购，这是法律对采购人自由采购权力进行限制和约束的措施之一。根据有关规定，工程采购项目达到200万元的门槛，应该通过公开招标的方式进行采购。
在《政府采购法》实施之前，我国各级国家机关、事业单位、团体组织利用财政性资金采购货物、工程和服务时，没有统一的监督和主管机关。《政府采购法》实施后，规定各级财政部门是政府采购货物、工程和服务的主管监督机关，但审计署公布的所有项目似乎均未能进入后一部法律的视野。
《中国经济周刊》：对于我国现行《招标投标法》存在的问题，你认为怎样从根源进行解决？
谷辽海：我曾经在许多法学论著中，从不同角度论证了我国《招标投标法》是一部地地道道的《政府采购法》，许多内容均移植于国际上的政府采购法律制度，与后一部法律在很多方面存在雷同，但同时又存在不少矛盾和冲突。虽然在司法实践中，可以根据《立法法》规定，按照新法优于旧法的原则进行适用，但许多问题还是无法从根源上获得解决。对此，美国和欧盟的政府采购专家曾与我有过多次交流。今年初，美欧与我国相关部门还进行过交涉。
今年12月，我国即将递交加入WTO《政府采购协定》(简称GPA)的谈判清单。根据GPA的规定，我国《招标投标法》的适用范围均属于GPA所规范内容，GPA要求加入的成员必须首先统一国内的政府采购法律制度。但据了解，我国目前正在分别制定《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》。
我认为，在我国即将加入GPA之际，出台这样两部行政法规必将与GPA的基本原则相背离，人为地增加谈判难度。需要指出的是，法律本身所存在的前述缺陷和寻租空间，不是行政法规所能够弥补和解决的。即便出台两部行政法规，作为下位法也必须服从上位法的内容，不得与上位法有任何冲突和矛盾。（许浩）
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