2010年司法考试真题试卷一参考答案解读

2010年09月21日15:20 | 中国发展门户网 www.chinagate.cn | 给编辑写信 字号:T|T
关键词: 司法民主 司法主体 选项 司法 宪法发展 保兑行 国家主权豁免 法与道德 水渍险

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万国答案】A

【解析】根据《法官法》第44条:“法官对人民法院关于本人的处分、处理决定不服的,自收到处分、处理决定之日起三十日内可以向原处分、处理机关申请复议,并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉。”因此,法官不仅可以提出申诉,还可以提出复议,故A项说法错误;根据《检察官法》第28条:“考核结果以书面形式通知本人,本人对考核结果如有异议,可以申请复议。”故B项说法正确;根据《法官法》第17条第一款:“法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”同时,《关于规范法官与当事人及其辩护人代理人关系的暂行规定》也规定,法官从法院离任后,不得担任原任职法院案件的诉讼代理人或者辩护人。但法官作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。也就说,法官担任代理人只有两个限制,第一,必须在离任后两年内以非律师身份担任诉讼代理人或辩护人,第二,不得担任原任职法院的代理人和辩护人,除非是近亲属或者是监护人。而在本案中,属于近亲属,而且在不同的法院,并且以非律师的身份,故可以担任,选项C说法正确;根据《律师法》第32条第二款:“律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护……”但题中属于接受委托之前,属于双向选择的过程,故律师可以拒绝委托要求。故选项D说法正确;本题为选非题,应选A。

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51?90题,每题2分,共80分。

51.关于法律规则、法律条文与语言的表述,下列哪些选项是正确的?

A。法律规则以“规范语句”的形式表达

B。所有法律规则都具语言依赖性,在此意义上,法律规则就是法律条文

C。所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词

D。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”从语式上看,该条文表达的并非一个法律规则

【考点】 法律规则与语言

【司法部答案】AC

【万国答案】C

【解析】本题有异议。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是,并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达,而是可以用陈述语气或陈述句表达。故A项错误;一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来,具有语言的依赖性,故B项前半句话正确,但是法律规则和法律条文是有区别的,法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,故二者不等同,故B项后半句说法错误,故B错误;根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句,都可以使用道义助动词,虽然有的法律规则不是用规范语句表达,但能被改写为规范性语句表达,故所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词是正确的,故C项正确;《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”从语式上看,它是一个命令,故应该是规则,但是,它可以被改写为规范性语句,故D项说法错误,综上,应选C。

52.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时,法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判?

A。特别法优于一般法

B。上位法优于下位法

C。新法优于旧法

D。法溯及既往

【考点】 法的效力原则

【司法部答案】ABC

【万国答案】 AC

【解析】本题有异议。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。由此可知,应当选择AC。故司法部给出的“上位法优于下位法”违法了题目中“同一位阶”法律的表述。故不应当选B项。D项的法的溯及力是

53.2007年,张某请风水先生选了块墓地安葬亡父,下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木,张某将该棺木锯下一角,紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉,以故意损害他人财物为由起诉张某,要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案,合议庭意见不一。法官甲认为,下葬棺木不属于民法上的物,本案不存在精神损害。法官乙认为,张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任,还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此,下列哪些说法是正确的?

A。下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过“解释学循环”进行判断

B。“入土为安,死者不受打扰”是中国大部分地区的传统,在一定程度上可以成为法律推理的前提之一

C。“公序良俗”属伦理范畴,非法律规范,故法官乙推理不成立

D。当地群众对该事件的一般看法,可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一

【考点】 法律解释、法律推理

【司法部答案】

【万国答案】 ABD

【解析】法律解释必须受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约,即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约,因此在解释下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过“解释学循环”进行判断,故A项正确;“入土为安,死者不受打扰”是中国大部分地区的传统,属于一种风俗习惯,属于法的非正式渊源,在一定程度上可以成为法律推理的前提,故B项正确,“公序良俗”原则在《民法通则》中有明确的规定,已经从伦理规范上升到法律规范,故C项错误;刘某是否受到精神损害,属于一般人的标准,取决于当地群众对该事件的一般看法,如果当地群众一般看法认为刘某不孝无能等等,则会很大程度上影响刘某的精神状态,故D项正确。综上,应当选ABD。

54.关于法律论证中外部证成的说法,下列哪些选项是错误的?

A。外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成

B。外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程

C。外部证成与案件事实的法律认定无关

D。外部证成本身也是一个推理过程

【考点】 外部证成

【司法部答案】

【万国答案】 BC

【解析】法律证成分为内部证成和外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来,属于内部证成;对法律决定所依赖的前提本身合理性的证成属于外部证成。故A项正确,B项错误;外部证成就是对法律决定所依赖的前提即案件事实进行法律认定,故C项错误;外部证成过程中也必然涉及内部证成,也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程。故D项正确。综上,本题选BC。

55.贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到:“首先,被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望,实施了秘密窃取少量财物的行为,主观恶性不大;其次,本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告所窃财产评估价值仅为1,050元,社会危害性较小;再次,被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元,收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见,下列哪些选项是不正确的?

A。辩护意见既运用了价值判断,也运用了事实判断

B。“被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚”,属于事实判断

C。“本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元”,属于价值判断

D。辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇,属于法律概念

【考点】 法律判断

【司法部答案】

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