学者访谈

　　　　方华生

　　　　曾任中国政法大学经济系副教授、并兼北京国浩律师集团证券专业委员会主任、最高人民检察院专家顾问、上海金融法制研究会顾问。多年从事《公司法》和《证券法》的研究和实践。

　　创业板IPO草案缺陷 证监会或担任法律责任

　　《小康》：与《证券法》相比，《创业板征求意见稿》，将核准权更多集中在证监会一个部门，你如何评价这种情况？

　　方华生：《创业板征求意见稿》中体现出的这种制度设计存在较为严重的问题。证监会既是立法机构，又是执法机构，还是监督机构，编制了一个完整的行政、司法过程，用老百姓的话说就是当了人民代表大会，又当检察院、还当法院，同时还当司法局(监狱)；既是运动员，又是裁判员，还是场外监督员。这种制度设计，从正面理解是赋予了证监会巨大的权利，减少与其他机构的权力交叉、权力干扰等因素，但从一个完整的市场定位来说，一旦出现市场偏差，将对证监会招致致命打击。

　　《小康》：能结合“意见稿”中的具体规定具体解释下“证监会可能招致致命打击”吗？

　　方华生：例如第七条：“中国证监会依据发行人提供的申请文件对发行人首次公开发行股票的核准，不表明对该股票的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。股票依法发行后，因发行人经营与收益的变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”该条款忽略了虚假信息引致的风险，可能招致审批机构法律风险。虽然第四十条规定了：“发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签字、盖章，保证招股说明书的内容真实、准确、完整。保荐人及其保荐代表人应当对招股说明书的真实性、准确性、完整性进行核查，并在核查意见上签名、盖章。”第二款：“发行人的控股股东应当对招股说明书出具确认意见，并签名、盖章。”但一旦真的发生了招股说明书内容不真实、不准确、不完整，致使投资人受到损失，招致索赔，中国证监会可能形成法律责任。

　　《小康》：证监会有可能承担法律责任的原因是什么？

　　方华生：第一，核准制与备案制是有区别的，备案制勿需担责，但核准制是有一定的审核义务，既然有审核义务，那么责任就不可避免；尽管第五条规定了：“保荐人及其保荐代表人应当勤勉尽责，诚实守信，认真履行审慎核查和辅导义务，并对其所出具文件的真实性、准确性和完整性负责。”但这些都不能排除证监会的审核或核准责任。而在《证券法》中，“核准”和“审核”是不能等同使用的，是有区别的。对于投资者来说，证监会的权力似乎没有制约，而它的行为无论是否公正、公平、公开，都没有法律责任。

　　《小康》：从宏观层面来看，《创业板征求意见稿》中还有其他需要完善的条款吗？

　　方华生：有关于税收方面的规定值得商榷。第十四条规定的发行人依法纳税是天经地义的，但“发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖”的说法值得商榷，虽然从今年起，所有的企业的所得税都按照25%缴纳，但出口退税、各类开发区的减免政策、地方政府的先缴后返等税收优惠种类繁多，任何一种优惠对于一个中小企业来说都是极为重要的。事实上许多中小企业的产品毛利率只有十几、二十，而一旦税收优惠有10个百分点，哪怕是5个百分点，都是重要的利润来源。当然，从企业发展的角度来说，依靠税收优惠政策而形成利润来源的重要方式是不可取的，问题是对于许多企业来说，合理合法的优惠是企业起步、成长的必要条件。所以从某种意义上来说，这一规定是对国家扶持中小企业或者需要扶持的企业的一种歧视，与国家税收政策是对立的。