一旦进入法律战，娃哈哈合资中方面临重大法律风险

独家全方位接触娃哈哈/达能合同

“最近，达能再次委托我们论证有关娃哈哈商标的法律问题。”

4月24日，在北京一家知名的知识产权代理公司，该公司的多名专业人士，正在逐条研读娃哈哈与达能的合同文本。

虽然直到4月23日，达能集团在《致娃哈哈企业全体员工和经销商的公开信》中依然表示“达能集团始终希望与宗庆后先生协商，通过合理合法的经济方式解决（争端）。”但众多迹象表明，达能对“法律战”已进入实质准备阶段。

法律大战一触即发

根据记者掌握的合同材料，一旦进入法律战，娃哈哈合资中方面临重大法律风险

4月9日，达能集团向合资公司董事长宗庆后发出通知，准备以合资公司的名义向非合资公司提起诉讼。“在通知发出起的30天内，如果他们不采取行动，我们将在30天后启动法律行动”。这是4月11日下午，达能亚太区总裁范易谋在媒体见面会上宣布的。

人们可以将达能集团的上述行动理解为“以采取法律行动增加谈判砝码”，但是，不可忽视的是，此言既出，就意味着“法律大战”已经一触即发。

为什么这样说呢？原来，达能提出的“30天行动期限”并非礼节性的宽限期，而是双方《商标使用许可合同》约定的采取法律行动的前置条件。

据此，开战的日期最早是5月9日。

自4月2日，娃哈哈集团董事长兼总经理宗庆后向媒体披露“达能强购娃哈哈”后，记者注意到，众多媒体关于娃哈哈商标使用权以及并购冲突的背景报道，就像挤牙膏一样，零散而不完整。然后是各方人士根据这些报道作各种猜测和评析。情绪化占了上风，人们找出各种有利于合资中方的角度为民族品牌助势，将这场争执定义为“娃哈哈商标保护战”，较少听到“法言法语”。

而根据记者掌握的合同材料，一旦进入法律战，娃哈哈合资中方面临重大法律风险。

“娃哈哈”商标作价1亿元转让给合资公司

其中5000万元作为中方的出资，另外5000万元由合资公司购买

据记者调查，1996年合资时，“娃哈哈”商标的注册权利人是国有独资的娃哈哈集团有限公司，宗庆后任该公司董事长兼总经理。

合资公司的全称是杭州娃哈哈食品有限公司。娃哈哈商标经评估机构评估后作价1亿元人民币。根据1996年2月9日的《合资经营合同》，娃哈哈集团向合资公司的注资包括5000万元无形资产，即娃哈哈商标价值的一半，娃哈哈商标价值的另外5000万元由合资公司出资购买。

这样，娃哈哈系列商标的全部权利归入合资公司。

上述合同1996年2月9日签订，2月17日获浙江省对外经济贸易委员会批准，2月18日浙江省工商行政管理局核发了营业执照。

虽然合资合同约定由合资中方限期将娃哈哈商标权利人变更为合资公司，但变更事宜由于种种原因没能如愿。

普华大华会计师事务所为合资公司出具了第一份年度审计报告[普华审字（98）第219号]，记载：将注册商标办理到本公司名下的手续正在办理中，商标仍注册在杭州娃哈哈集团公司名下。

宗庆后这样对媒体说：“当时对方提出娃哈哈商标转让给合资公司，我们感觉是娃哈哈转让到娃哈哈。娃哈哈是一个合资公司，我们还占了大股，所以感觉也没有问题。”

从《商标转让协议》到《商标使用合同》

娃哈哈集团同意向合资公司提供一个专有的不可撤消的权利和商标使用许可，直到商标转让协议被批准

据记者调查，1996年2月18日，合资公司获颁省工商局的营业执照。第二天，即2月19日，合资公司与娃哈哈集团签署了《商标转让协议》。

该协议重新描述了娃哈哈商标作价1亿元以及其中5000万元作为中方注资、另外5000万元由合资公司购买。协议约定，娃哈哈集团除了可以在企业名称中继续使用娃哈哈字样外，不得在产品中使用娃哈哈商标。“不得将任何商标或其中的任何权利、所有权或利益转让予第三方，亦不得允许任何第三方使用商标或拥有其中的任何权利、所有权或利益”。

该协议封死了合资公司中方对娃哈哈系列商标的权益主张，只允许娃哈哈集团等3家企业在企业名称中使用娃哈哈字号。

《商标转让协议》签订后，转让手续一直没有办下来。

为了履行《合资经营合同》，不影响合资公司对娃哈哈商标的专有使用权，三年后的1999年5月18日，合资公司与娃哈哈集团又签订了《商标使用合同》。约定：娃哈哈集团同意向合资公司提供一个专有和不可撤消的权利和商标使用许可，在合同期限内用以制造和在国内外市场上销售产品，包括使用“娃哈哈”字样作为商号和公司名称的一部分的权利，根据《合资经营合同》中规定的条款和条件，合资公司应有权把商标使用许可只授予给娃哈哈合营企业。

《商标使用合同》还约定：甲方和乙方理解并同意签署简式使用合同，仅为了在中国商标局和工商行政局注册之用，而所有管制使用商标的条款和条件则包含在本合同中。甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。

这个简式许可合同和《商标许可合同》就是被媒体质疑的“阴阳合同”。

2005年10月12日，娃哈哈集团与合资公司签署了《商标使用合同》的第一号修订协议。该协议约定娃哈哈商标在一定前提和条件下许可合资公司之外的娃哈哈公司使用，包括：（1）与合营公司签订有产品加工协议的娃哈哈公司；（2）经合营公司董事会确认的那些与合营公司生产经营不同产品（服装、化妆品等）的娃哈哈公司。

达能称：根据合资公司章程，如果被许可的公司是合营公司投资方的关联企业，需要董事会批准他们之间的协议。由于宗庆后是娃哈哈集团的董事长，也是合营公司的董事长，为了避免利益冲突，至今任何关于商标的正式合同协议，均是由外方副董事长代表合营公司签署的。除了在1996年给合营公司及为合营公司加工产品的非合营公司签署过许可合同外，合营公司的外方董事长再也没有签署过其他许可合同。

另外，根据合资公司章程，与合营的任何一方的关联企业签署任何合同，均需要董事会半数以上董事批准通过，且其中必须有中外方各一名董事批准。达能称，合营公司董事会至今没有批准过任何一个这样的许可合同决议。

令人吃惊的是，达能称，“通过有资质的知识产权代理公司到国家商标局查询发现：娃哈哈集团公司未经合营公司同意已擅自将商标许可合同许可给大量公司使用，计：2001年24家；2002年12家；2003年18家；2004年9家；2005年14家；2006年10家。”

“我们是商标所有权人，使用商标为什么要你同意？”

宗庆后说：最坏的打算，我们也可以另打个牌子；或者终止合作，商标又回来了

今年4月2日，宗庆后向媒体自曝“娃哈哈中了达能恶意收购的圈套”。他说，法国达能集团最近欲强行以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51％的股权。收购娃哈哈后达能将在中国的食品饮料行业造成事实上的垄断。

“强行收购”从何说起？原来，达能认为，达能与娃哈哈1996年签订的合同完全是公平、合法的；娃哈哈合资企业享有独家生产、经营、销售娃哈哈品牌食品和饮料的权利。“宗庆后组建非合资企业，未经授权使用合资公司拥有的娃哈哈商标以及原产品配方，进行大量的生产销售活动。这是公然违背双方合作协议的行为”。在磋商过程中，达能提出了上述“收购”方案。

宗庆后不接受上述收购方案，并表达了这样的观点：《商标使用许可合同》实际上是一个变相的商标转让合同。我们商标所有权人使用商标反而受到被许可人的同意才可以使用。我认为（这一条）必须要修改”。

在4月8日宗庆后还说：最坏的打算，我们也可以另打个牌子。你39家企业控股，我们让你去管理，如果管理亏损，我们可以终止合作，商标又回来了。

商标大战下合资中方的法律风险

如果娃哈哈集团主张娃哈哈商标是自己的，则意味着在合资公司的原始投资不到位

真的是这么简单吗？对于未来法律大战的较量，有关法律界人士，对合资中方的法律风险深表忧虑。

关于阴阳合同问题。有报道援引某律师的分析指出，简本备案的《商标使用许可合同》有效，没有备案的《商标使用合同》无效，因为备案为强制备案。而记者调阅最高人民法院2002年10月16日公布施行的《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该合同的效力，但当事人另有约定的除外。第十九条第二款规定“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。

法律界专业人士分析，如果《商标使用许可合同》以及《合资经营合同》中有关限制娃哈哈商标给合资公司之外使用的条款合法有效，娃哈哈集团授权非合资公司使用的行为无疑是构成违约了。从法律的角度上看，“善意第三人”指的是对在先许可不知情的人，而娃哈哈非合资公司显然不符合“善意第三人”的构成条件。

是否终止合作商标就回来了？法律界人士分析，终止合作，意味着解散合资公司，进行清算。而根据《合资经营合同》，娃哈哈商标是合资公司的无形资产，同样要纳入清算范围。作价之后，娃哈哈集团根据投资比例取得相应份额，而不是当然收回娃哈哈商标。

主张“商标是我们的”意味着什么？如果娃哈哈集团主张娃哈哈商标是自己的，则意味着其在合资公司的原始投资不到位———当初娃哈哈集团是以商标作价5000万元才持有了相应比例的股份。投资不到位意味着这么多年的分红要按比例退回给合资公司，恐怕也不是一笔小数目。

理解达能即将引爆的法律战的诉求，对合资中方无疑是非常重要的。达能作了这样表述：娃哈哈集团公司，即已签署了合资合同和商标转让协议，将商标作为出资投入合营公司并享受了与该出资相关的股东权益，至今未将该商标转让登记到合营公司的名下，必须立即纠正；宗庆后在明知商标所有权已经属于合营公司的情况下，擅自让娃哈哈集团使用，甚至以娃哈哈集团公司的名义“许可”给其他公司使用，是严重的违约和侵权行为，必须立即停止。

在有关达能“强购”娃哈哈铺天盖地的报道中，多数媒体从感情出发希望娃哈哈不要栽大跟头，这是可以理解的。然而，商事纠纷的解决需要理性地分析法律风险，而不是喊口号打口水战。

如果说，签订合同之初，宗庆后对合同项下的权利处置给出了错误的判断，导致今天对娃哈哈商标使用受限的后果，是法律风险意识淡薄的代价。那么，在应对当前的危机中，宗庆后应该补上这一课。当务之急是组建一支强有力的法律顾问团队，对下一场法律大战的后果作出充分估计，综合分析合同条款中的有利和不利约定，结合有关法律规定，作出理性判断。亡羊补牢，犹未为晚。