中国双边投资协定面临的障碍与风险展望
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5月19-27日，李克强总理将展开履新后首次出访亚欧四国（印度、巴基斯坦、瑞士、德国）之际，在中瑞两国共同努力下，两国的双边投资协定（BIT）也有望达成。当前，由于全球多边投资法制裹足不前，双边投资协定（BIT） 方兴未艾。无论是发达国家还是发展中国家均在力推BIT。对于中国而言，随着中国由吸引外资大国向对外投资大国转变，如何充分利用双边投资协定对于规避保护主义维护国家利益，推动贸易投资发展具有深远而重大的意义。
一、全球双边投资协定（BITs）发展的新趋势与主要特征
双边投资协定（BIT）是两国之间签订的旨在保护和促进签约国之间投资活动的书面协定。由于当前缺乏一个全球性的多边投资协定，双边投资协定成为国际上最重要的投资管理机制。随着全球投资活动的蓬勃发展，双边投资协定的数量迅速增加为世界各国保护和促进外资流动发挥了重要作用。
双边投资条约有狭义和广义两种含义：狭义的仅指促进与保护投资协定／条约，也即双边投资协定（BIT)；广义的通常还包括友好通商航海条约(简称“FCN条约”)和投资保证协定(简称“IGA”)。双边投资协定是当前世界上双边投资法制的最主要形式，它融合了FCN条约和IGA两者的优点，既含有实体性条款，也包括程序性内容，涉及投资和投资者、外资准人、外资待遇、征收及其补偿、财产和收入的转移、战乱损失赔偿、代位求偿权、争议的解决等方面。近年来，BITs的发展已经成为国际投资法领域中一个引人瞩目的现象，并呈现出一些特征：
一是BITs总数继续增加，但年度新增数量递减。2011年全世界新签订了47项国际投资协定（包括33项BITs和14项其他国际投资协定），新增BITs数量继续下降。2012年递减趋势仍将继续，2012年前5个月只新签订了5项BITs和2项其他协定。虽然年度新签订的BITs数量减少，但BITs的整体数量继续增加，截至2011年底全球共缔结国际投资协定3164项，其中双边投资保护协定2833项，双边投资保护协定网格继续扩大。对于BITs缔结数量递减，2012年《世界投资报告》认为，这体现了国际投资协定的谈判侧重点正从双边向区域转移——新签的双边投资协定数量继续减少，而越来越多的国家加强了在区域层面的投资政策制定。
二是内容趋于复杂化与精致化。内容的复杂化主要体现在BITs定义部分增多，对公正与公平待遇、征收规则的详细规定、明显增多的例外规定、脚注和附件以及对投资者-东道国争端解决机制予以详细规定；精致化主要体现在很多重新缔结的BITs的条款方面。例如很多国家扩大并细化了投资定义，投资定义对于确定仲裁机构是否对案件有管辖权具有重要作用。
三是强化对投资和投资者的保护同时，注重平衡东道国的国家利益与投资者的个人利益。特别是在投资者保护政策方面，公正与公平待遇已被大大缩小，允许东道国为了保持其金融体制的健全与完整性适用其法律申请延迟转移投资收益的规定也逐渐普遍。以美国2012年BIT范本为例，其在继续为投资者提供强力保护的同时，也为政府管理公共利益保留必要的能力。
四是新增可持续发展内容。2012年《世界投资报告》指出，越来越多的协定增加了环境和社会发展以及企业社会责任方面的内容，可持续发展在国际投资政策制定过程中起着越来越重要的作用。美国2012年BIT范本与以往范本相较，也加强了对劳工和环境的保护，如规定缔约双方须遵守国际劳工组织规范义务等。
二、中国主要双边投资协定的发展现状及主要障碍
近些年来中国对外投资突飞猛进。2012年，中国境内投资者共对全球141个国家和地区的4425家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类直接投资772.2亿美元，同比增长28.6%。其中，对俄罗斯投资增速达117.8%，对美国、日本、东盟、中国香港的投资也均实现两位数的较快增长，分别为66.4%、47.8%、52%和32.9%。虽然中国已进入对外投资大国行列，但中国的“走出去”仍处于初级阶段， 与发达国家相比差距明显，与中国的经济大国、贸易大国地位也不相称。2011年，中国的对外直接投资存量相当于美国的8%，英国的21%，占全球存量的比重仅为1.7%，位居第13位，中国对主要发达国家的投资规模较少，且与这些国家完成双边投资协定的谈判依然比较滞后。
（一）中美双边投资协定面临主要障碍
中美两国从1980 年开始进行双边投资协定谈判，由于80年代末期中美政治关系一度恶化，谈判处于停滞状态。2008 年6月中美两国重启双边投资协定谈判，但至今仍未完成谈判，中美两国作为世界上最大的发展中国家和发达国家，成功签署双边投资协定不仅对中美经贸关系产生重大影响，必将促进国际投资协定体系的发展。
然而，从现实情况看，还面临着许多分歧与挑战。 2012 年4 月，经过历时3 年的研究和讨论，美国贸易谈判代表办公室正式发布了美国2012 年双边投资协定范本（2012 US Model BIT），取代之前的2004 年双边投资协定。2012 年范本中继承了2004 年范本的一些核心条款，最主要的仍是东道国如何实行准入前国民待遇的问题和东道国如何在面临金融危机的情况下实施审慎监管措施的问题投资协定范本，以作为美国对外进行双边投资协定谈判的基础。在前几轮谈判中美双方在14个问题上存在较大分歧，分为三个方面：一是市场准入，即准入前国民待遇和负面清单问题；二是公平竞争问题，主要涉及到我国国有企业以及竞争中立问题；三是权益保障，主要涉及金融服务、税收以及补偿标准等问题。
其一，美国版本显示“国民待遇”是投资待遇的重要组成部分，也是最能体现美国BIT样本投资自由化倾向的方面之一。由于美国模板要求在投资的市场准入阶段(即设立或并购时)东道国就必须给予外国投资者国民待遇，中国现有的外资准入限制因而将面临重大调整。
其二，关于国有企业问题，美国版本认为在给予投资人投资最惠国待遇和国民待遇时，应当澄清“在相同的情况下”这一限定条件，不能因为投资的国有企业性质， 而认定其享有的待遇属于“在不同的情况” 下的投资待遇而拒绝给予投资人投资最惠国待遇和国民待遇，因此，中美双边投资协定中最大的障碍之一就涉及到中国国企改革问题。
（二）中欧双边投资协定面临主要障碍
中国对欧盟的直接投资尚处初级阶段，投资流量和存量还较小，但增长很快。2004 年以来，中国对欧投资呈明显上升趋势。据国际咨询机构罗迪集团（Rhodium Group） 统计，2000—2011 年间， 中国对欧盟共有573 次投资交易，投资总额达210 亿美元。但从中欧目前情况看障碍还较多，欧盟对华贸易的诉求主要在以下几个方面：第一，加快放开对欧洲企业在中国的投资限制；第二，政府采购。考虑到中国巨大的市场体量、市场化需求以及政府的强大控制力，这一需求将是巨大的；第三，知识产权保护。当前欧盟最希望达成的目标是，尽快启动中欧投资协定的谈判，促进和便利相互投资，增加市场准入。
在对欧盟投资的所有国家和地区中，中国受到的限制最多，主要包括两方面: 一方面是来自欧盟层面的制约，另一方面是来自欧盟各成员国层面的制约。第一，中欧双边投资安排仍有待完善。根据《里斯本条约》的规定，欧盟将外国直接投资( 外商直接投资) 政策正式纳入共同贸易政策范畴，将与非欧盟的第三国签订投资协定的权力收归欧盟，由欧盟委员会代表欧盟同第三国进行新的双边投资协定谈判。同时，考虑到历史和现实因素，欧盟制订了一些过渡性安排，允许成员国与非欧盟第三国已生效的双边投资协定在一定期限内继续存在并可根据需要进行修订。具体到中欧投资保护的制度安排，一是中国与欧盟27 个成员国中的26 个已签署双边投资保护协定( 爱尔兰尚未签署) ，且仍然有效。但由于历史原因，协定侧重于对欧盟国家来华直接投资的保护和促进，涉及中国企业对欧盟投资的内容相对较少，随着中国企业对欧盟投资的迅速增加，原有协定已不能适应现实的需要。二是中国与欧盟虽就商签双边投资协定达成共识，但有关谈判仍在准备之中，尚未启动。考虑到中、欧市场开放程度等方面差异以及双方期待的不同，最终签署协定可能还比较漫长。
（三）中日韩投资协定面临的主要障碍
近十多年来，中日韩三国在东亚生产网络中保持着密切的经济合作关系，但在国际投资领域的合作则相对滞后。《中日韩合作（1999-2012）》白皮书相关数据，中国、日本和韩国之间的区域贸易额由1999年的1300多亿美元增至2011年的6900多亿美元，中国已连续多年成为日本和韩国最大的贸易伙伴。虽然2011年日本和中国在全球对外直接投资中分别位居第二和第五位，但是中国、日本、韩国之间的相互投资额却只占三国对外投资总量的6%，区域内投资不足制约着东亚区域经济的发展，因此，加快推动中日韩投资协定谈判势在必行。
日本、韩国的“政经分离”可能会影响履约效果。作为美国的盟友，韩国和日本为谋取最大利益，运用“政经分离”的外交政策游走于中美之间。一方面，在安全和外交领域，日本和韩国强化美日同盟、美韩同盟以提升其在东亚地区的地位；另一方面，在经济领域，日本和韩国又希望抓住“中国机遇”和巨大的“中国市场”，以获取经济发展的动力。东亚地区虽然在经济合作方面存在着共同利益，但在意识形态方面存在着对立和冲突，特别是美国重返东亚的全球战略加剧了这一趋势，甚至不惜另起炉灶构建跨太平洋伙伴关系协议（TPP，Trans -Pacific Partnership Agreement）以架空APEC合作机制，从经济上制约中国。特别是去年以来日本政府一系列挑衅的举动破坏了中日韩经贸投资合作，从长远来看，政治和经济利益冲突不但可能成为影响中日韩投资协议执行效果的一个重要因素，而且也左右着东亚区域经济一体进程。（张茉楠 国家信息中心、中国国际问题研究基金会研究员）